El valor de la jurisprudencia en la Casación laboral ante la desaparición del precedente
Ramón Escovar León [1]
INTRODUCCIÓN
Según la distinción tradicional, el precedente equivale a jurisprudencia o doctrina vinculante y es inherente a los sistemas del common law; mientras que la jurisprudencia corresponde al sistema continental, tiene valor persuasivo y carece de fuerza vinculante
Sin embargo, esta diferencia -si se admite que ha existido- enseña Michele Taruffo, no ofrece ya ningún valor descriptivo. En efecto, en el sistema anglosajón se usa constantemente la ley escrita, al punto que varias áreas de estos sistemas están “codificados”, como acontece con el derecho mercantil y con el derecho procesal[2]. En el sistema del derecho civil, como ocurre en el caso venezolano, se usan insistentemente ambos conceptos al extremo que, las más de las veces, se solapan.
No es ajena a la Sala de Casación Civil la utilización combinada de ambos vocablos cuando se refiere al “precedente jurisprudencial”[3]. Lo mismo ocurre con la Sala de Casación Social que usa indistintamente ambos vocablos como equivalentes. Como se verá más adelante, las Salas del TSJ utilizan precedente como sinónimo de jurisprudencia, lo cual, de entrada, autoriza a afirmar que las diferencias venezolanas entre ambos conceptos, si las hay, son muy sútiles[4].
Contrastar los conceptos de jurisprudencia y precedente en el sistema venezolano es el objeto de este trabajo, teniendo en cuenta, sólo como referencia el precedente constitucional, al cual nos hemos referido en otra oportunidad[5] y a los métodos de razonamiento jurídico seguidos en el foro venezolano.
En nuestro análisis vamos a tener como referencia el contenido de los artículos 321 del Código de Procedimiento Civil (CPC), 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) y 489-J de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA).
El primero señala que los jueces “procurarán acoger la doctrina” de la Sala de Casación Civil que haya sido aplicada en casos análogos con el propósito de “defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”. No se trata de que los jueces están obligados a seguir las decisiones de la casación, pero, en la práctica, sino lo hacen, sus fallos serán probablemente casados por apartarse de la jurisprudencia.
El segundo (artículo 177 de la LOPT) que utiliza el vocablo “deberán” en lugar del “procurarán” utilizado en el CPC, lo cual le da un carácter vinculante al concepto de jurisprudencia y así lo convierte en precedente, es decir, la jurisprudencia obligatoria.
El tercero (489-J LOPNA) sigue el modelo de la LOPT pero, esta ley -al igual que su modelo procesal laboral- reproduce en el artículo 490 el motivo del recurso de control de legalidad al establecer la violación de la “reiterada doctrina jurisprudencial” de la Sala de Casación Social.
Siendo así el asunto, hay que señalar que la evolución del concepto de precedente laboral marchó sin contratiempos hasta que la Sala Constitucional en su sentencia número 1380 de fecha 29 de octubre de 2009 desaplicó en ejercicio del control difuso, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerarlo inconstitucional[6]. Pese a ello, la SC no expuso las razones de tal inconstitucionalidad, puesto que sólo basó en la tesis, según la cual el único precedente que debe seguirse con carácter vinculante es el que dicta la SC al interpretar normas y/o principios constitucionales.
Entonces, el esquema venezolano parece quedar reducido a un sistema gobernado por el precedente sólo en materia constitucional y por la jurisprudencia en el área civil y laboral, y es lo que vamos abordar en este trabajo, desde la interpretación de la referida sentencia número 1380 de la SC y a partir de unas referencias a los conceptos de precedente y jurisprudencia.
1. La definición de precedente
En la definición del precedente laboral son aplicables las mismas reglas usadas en la delimitación del precedente constitucional[7], el cual se delimita a partir de la visión maximalista y la visión minimalista. En este sentido, estamos ante el esquema maximalista cuando de la decisión que contiene el precedente se puede extraer una regla abstracta. Al contrario, cuando no es posible extraer dicha regla, entonces habrá que acudir a la identidad fáctica entre los dos casos para poder hablar del precedente. En efecto, el precedente laboral, al menos en el terreno teórico, responde a dos modalidades de acuerdo con la visión maximalista y la minimalista. El primero supone que del caso concreto se extrae una regla abstracta. Y el segundo, requiere la identidad fáctica entre el caso que estableció el precedente y aquél en el cual se desea aplicar el mismo[8].
En ambos enfoques, maximalista y minimalista, se requiere separar la ratio decidendi de los obiter dictum, siendo la primera el fundamento del fallo que contiene la regla que debe seguirse, por recoger el precedente; y la segunda, son motivaciones o fundamentos que se plasman a mayor abundamiento.
En nuestro medio, se ha desarrollado el concepto de precedente con mucha ambigüedad, como lo expusimos recientemente[9], al extremo que en la vida forense cotidiana se usa como sinónimo de jurisprudencia.
Para facilitar la exposición –reiteramos- que en una manera de separar el precedente de jurisprudencia es que el primero tiene carácter obligatorio y el segundo lo tiene sólo persuasivo. Esto es lo que ha llevado a un sector de la doctrina nacional a formular críticas al carácter vinculante u obligatorio para los jueces de instancia del precedente, por cuanto constituye un obstáculo a la independencia de los jueces[10]. Esta doctrina demuestra, con ejemplos, cómo decisiones dictadas sin ajustarse al precedente han sido el punto de partida de un nuevo precedente e, incluso, de una reforma legal. Por eso pensamos que el juez de instancia
puede separarse del precedente, siempre y cuando exponga sólidas razones que así lo justifiquen.
De acogerse la tesis de un precedente sin carácter vinculante, que construye una regla de derecho abstracta, se estaría añadiendo un rasgo de libertad para los jueces al momento de fundamentar sus decisiones, pero no podría ser una libertad que permita la arbitrariedad: sólo se pueden separar cuando lo justifiquen razonadamente su decisión.
2. EL PRECEDENTE Y LA CASACIÓN SOCIAL
La LOPT y la LOPNNA le han asignado a la doctrina de casación[11] un rasgo de mayor fuerza que el valor que el CPC asigna a la jurisprudencia de la SCC, pues le atribuye el carácter de obligatoria y así la convierte conceptualmente en precedente. Sin embargo, la SC –como quedó señalado- despojó a la doctrina de la SCS de su fuerza obligatoria por lo que la convirtió, sin más, en jurisprudencia a secas, y con ello la equipara a jurisprudencia persuasiva.
El precedente laboral consagrado en el artículo 177 de la LOPT descubre un nuevo motivo de casación, por infracción del mismo, por falta de aplicación, falsa aplicación o errónea interpretación. En verdad la LOPT no lo consagra como motivo de casación pero al establecerse la obligatoriedad de los jueces de seguir el criterio establecido con el precedente, entonces resultante coherente admitirlo como motivo de casación; pero al quedar desprovisto de fuerza obligatoria por la SC, la violación de un precedente carece –en estas circunstancias- del carácter de motivo autónomo de casación[12]. En adición, al consagrarse el motivo genérico de casación, como lo recoge el artículo 489-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes[13], entonces el motivo sería por infracción a secas del precedente.
Ahora bien, si se excluye el carácter vinculante como nota distintiva del precedente, se puede afirmar que en Venezuela, en verdad, se asemeja al concepto de jurisprudencia[14]. Pero como lo hemos señalado, en la práctica venezolana el efecto es casi idéntico al producido por la violación de un precedente, puesto que este valor persuasivo es de tal fuerza, que su infracción genera una segura nulidad del fallo que desconoce o se aparte de manera pura y dura de esa jurisprudencia.
Ahora bien, a partir de la sentencia de la Sala Constitucional número 1380 de fecha 29 de octubre de 2009, en la cual se declaró inconstitucional el artículo 177 de LOPT, ya el precedente laboral pierde su carácter vinculante y se convierte en jurisprudencia a secas. Entonces, si un juez no aplica la jurisprudencia de la Sala en algún aspecto especifico, su fallo muy posiblemente será casado en vista del fuerte poder persuasivo que tiene la jurisprudencia en Venezuela.
3. LA DEFINICIÓN DE JURISPRUDENCIA
De acuerdo con la doctrina nacional (Humberto Cuenca) “la jurisprudencia es el modo uniforme y constante de interpretar la ley aplicada a casos semejantes”[15] y se forma, afirma Cuenca, con un conjunto de decisiones que resuelvan, de manera análoga, asuntos jurídicos semejantes[16].Se resalta la idea de que para formar una jurisprudencia se requiere un grupo de sentencias, es decir, al menos dos decisiones[17], y cuyo valor no depende de su repetición y uniforme aplicación en el tiempo sino de “la autoridad jurídica del fallo, la sabiduría y certeza del razonamiento, su contenido científico y social” y no constituye jurisprudencia las “rutinas viciosas”[18].
4. LOS CAMBIOS DE JURISPRUDENCIA
La aplicación inmediata de una decisión que modifica un criterio jurisprudencial dependerá de si ésta se refiere a un aspecto de derecho sustantivo o si se refiere a un asunto de derecho procesal. Si estamos ante un nuevo criterio de derecho sustantivo el mismo será de aplicación inmediata para el caso concreto. Lo mismo ocurre cuando se trata de flexibilizar una regla o técnica procesal. Al contrario, si se trata de una sentencia que impone una nueva técnica o carga procesal la misma será aplicable hacia el futuro.
Conviene ejemplificar lo señalado en el párrafo que antecede, con los ejemplos siguientes:
(i) Si se trata de una decisión que flexibiliza –porque amplía o facilita la técnica de casación- el nuevo criterio se debe aplicar al caso concreto, aunque al momento de consignación del escrito éste no se hubiese amoldado a la técnica procesal imperante para esa fecha; criterio este que se modifica posteriormente, ya que esta nueva doctrina tiene efectos ex tunc. Así tenemos la sentencia de la SCC número 669 del 9.08.06. En este caso se planteó la infracción por omisión de una máxima de experiencia y la SCC cambio su doctrina al respecto en el sentido permitir este tipo de denuncias tanto por acción –como lo era antes de la nueva sentencia- como por omisión[19] que constituye el nuevo criterio o doctrina. En efecto, con anterioridad a la referida sentencia número 669 sólo se podía denunciar la infracción de una máxima de experiencia cuando hubiese sido aplicada mas no cuando no hubiese sido dejada de aplicar, pese a la existencia de circunstancias que la hacían aplicable al caso, en vista de que el juez “emite pronunciamientos o criterios que están reñidos con ella”. Entonces, existe infracción tanto si el juez se equivoca al aplicar una máxima de experiencia como cuando deja de aplicarla. Este criterio jurisprudencial es aplicable de inmediato.
(ii) Pero si se trata de exigir una nueva regla o técnica procesal, el nuevo criterio debe tener efectos ex nunc (desde ahora y hacia el futuro). Así tenemos las decisiones que exigen una nueva técnica casacional, las cuales sólo se pueden aplicar hacia el futuro, pues caso contrario se infringe el principio de la confianza legítima, como lo estableció la Sala Constitucional en sentencia número 982 de fecha 06.06.01. En esta decisión la SC estableció un importante y saludable criterio para nuestro foro en el sentido de indicar que el nuevo criterio debe aplicarse hacia el futuro.
En verdad, si se establece una regla o técnica procesal[20] no vigente para la fecha de presentación de un escrito casacional la misma no puede aplicarse sino con posterioridad a la publicación del fallo en el cual se consigna el nuevo criterio. De no ser así, se viola el principio de la confianza legítima o expectativa plausible. Ahora bien, la mencionada sentencia número 982 de la SC se estableció que la vigencia del nuevo criterio sería aplicable una vez que hayan transcurrido 30 días a partir de la publicación de la sentencia que establece el nuevo criterio por aplicación analógica “del lapso previsto en el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil”. Si bien esta decisión se refiere al caso específico decidido por la SC de una situación de abandono de amparo constitucional, parece prudente aplicar este lapso de treinta días a todos los casos que involucren el establecimiento de un nuevo criterio que modifique una regla procesal para restringir el ejercicio de un derecho, o aplicar un formalismo procesal sin apoyo legal.
5. La opinión dominante, precedente Y JURISPRUDENCIA.
Resulta ahora interesante hacer referencia a la noción de la opinión dominante y su relación con la fuerza vinculante del precedente. En efecto, ésta no es la opinión de “los que mandan” como algunos irónicamente lo piensan del precedente constitucional.
Aunque el concepto de opinión dominante puede generar controversias, como acertadamente lo plantea la doctrina[21], en este trabajo, y para simplificar el tema, vamos a equiparar opinión dominante con opinión mayoritaria de la doctrina. Además, en el caso de que un reconocido autor consigne aisladamente su opinión sobre un tema poco tratado o sólo tratado por él, se podría también considerar como dominante a esta opinión.
La opinión dominante de los jueces, reflejada en sus decisiones, se equipara a la noción de jurisprudencia dominante. Es posible que ambas nociones, doctrina dominante y jurisprudencia dominante, o precedente, según el caso, se encuentren en conflicto pero también pueden coincidir, pues no son excluyentes.
Simplificado el asunto, al equiparar la opinión dominante con opinión mayoritaria, tendríamos que este concepto nos lleva a sostener que invocar la opinión dominante es apelar al argumento de autoridad. Y es sabido que esta modalidad argumentativa, tan frecuente en el foro venezolano, suele conducir a la falacia de autoridad, al pretender aplicar la opinión de algún autor (o de la jurisprudencia) a un asunto fáctico distinto al examinado por el autor cuya opinión se invoca. De allí que el uso de esta modalidad argumentativa debe ser examinada con detenimiento. En este sentido tenemos el caso de la sentencia N° 1854 de fecha 28.11.08 (caso: Oracle de Venezuela), en la cual la Sala Constitucional consideró que el principio de la realidad sobre las formas ex artículo 89.1 de la Constitución sólo opera en beneficio del trabajador, apartándose del camino señalado por la doctrina dominante en esta materia.
6. EL RAZONAMIENTO EN EL DERECHO LABORAL VENEZOLANO.
El razonamiento del abogado en sede laboral forma parte del razonamiento jurídico en general. En relación con este tema es necesario referirse a un trabajo clásico sobre el tema. Se trata del libro de Clarence Morris, titulado Cómo razonan los abogados[22], el cual fue comentado por la doctrina nacional[23] para destacar que el razonamiento jurídico es problemático y práctico[24], y que es tarea del abogado la resolución de problemas.
El tema nos pone de frente al problema del método del razonamiento jurídico. Se suele sostener, como ha quedado señalado, que el razonamiento es deductivo. Sin embargo, esta visión debe ser revisada, puesto que las más de las veces el razonamiento es inductivo: a partir del hecho concreto, el jurista inicia su labor para conectar el hecho con una norma, con un principio o con un precedente.
Antes de ilustrar lo indicado en el párrafo que antecede, debemos responder a la pregunta siguiente: ¿A cuál línea de pensamiento jurídico adscribe? ¿Al positivismo o al iusnaturalismo? También debe aclararse si el razonamiento jurídico es deductivo o es, más bien, inductivo y, por último, si la sentencia se reduce a un silogismo integrado por una premisa mayor, una menor y una conclusión.
La respuesta a las tres interrogantes anteriores, nos llevarán a posiciones radicalmente diferentes en materia de razonamiento jurídico.
El positivista jurídico se conecta con dos esquemas de razonamiento: el silogismo y la deducción. Es formalista y tiene una tendencia a cierta rigidez en el razonamiento y no suele admitir la posibilidad de estar equivocado. Tiene una tendencia a ser dogmático, rígido e inflexible.
El iusnaturalista tiene un espacio mayor en su faena interpretativa. Tiene una tendencia al antiformalismo y privilegia el principio de la realidad sobre las formas. Podríamos señalar que la interpretación que ha desarrollado la Sala de Casación Social está basada en la visión iusnaturalista y la de la Sala de Casación Civil, en cambio, se fundamenta en el positivismo.
Pese a que el iusnaturalismo está recibiendo adherentes, la mejor doctrina nacional formula críticas a esta tendencia[25]. En especial se resalta la tesis según la cual “el pensamiento iusnaturalista en nuestro medio no ha logrado desarrollar una metodología coherente con sus postulados filosóficos, por lo que incluso los juristas que adoptan dichas ideas tienden a analizar la realidad normativa por medio de herramientas típicas de una perspectiva positivista”[26]. A tales efectos se menciona el ejemplo de Luis Sanojo, quien se proclama iusnaturalista, pero luego utiliza métodos de razonamiento propios del positivismo[27]. Esto lleva acertadamente a la profesora María Luisa Tosta a afirmar que si bien Sanojo expone declaraciones iusnaturalistas, sin embargo el método utilizado en toda su obra es enteramente positivista[28].
Tal vez sea conveniente exponer algunas ideas que permitan aclarar lo que pretendemos exponer[29]. En verdad pensamos que este asunto se puede resolver definiendo la idea del Derecho que tenemos. Así, si entendemos que el derecho no es sólo la norma jurídica sino que abarca otros conceptos, como la moral, los principios jurídicos, la doctrina jurídica y las máximas de experiencia, tendríamos que el campo de análisis de interpretación se amplía.
Entonces podríamos usar un ejemplo para demostrar que hay áreas de interpretación que se fundamentan (i) en el iusnaturalismo y (ii) que entrañan que el razonamiento jurídico es inductivo-deductivo y no al revés. En efecto, si se pretende desvirtuar la presunción de laboralidad ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe plantear el denominado test de laboralidad que ha elaborado la Sala de Casación Social en su jurisprudencia. Dicho test requiere la formulación de una serie de preguntas consagradas en la sentencia número 489 del 13.08.02 que, al responderlas, arrojan unas respuestas que nos dirán si estamos o no frente a una relación laboral[30]. En esta tarea el razonamiento de quien plantea el test no está dirigido a encuadrar el hecho concreto en el supuesto abstracto de una norma jurídica sino conectarlo con el concepto jurisprudencial contenido en el precedente laboral. Desde luego que el abogado desarrolla un razonamiento inductivo a partir del hecho, para enlazarlo con el precedente jurisprudencial. Con este ejemplo se advierte, por una parte, que la idea de derecho laboral no se reduce a la norma jurídica y, por otra parte, que el razonamiento es inductivo.
Lo anterior nos permite indicar que la discusión entre el positivismo y el iusnaturalismo se puede ver desde una visión práctica. En efecto, si la norma jurídica permite resolver un asunto concreto, éste se revolverá aplicando dicha norma. Al contrario, si el método positivista no permite resolver el caso concreto, entonces se podrá apelar a los principios, máximas de experiencia y los valores reconocidos como tales. No en balde el artículo 4 del Código Civil autoriza aplicar los principios jurídicos en aquellos casos en los cuales no hay una norma jurídica para resolver el problema específico. Por eso la visión iusnaturalista moderada es más flexible que el positivismo extremo.
Conclusiones
Lo señalado anteriormente nos permite formular el compendio de conclusiones que se enuncian a continuación:
1. Según la distinción tradicional, el precedente equivale a jurisprudencia o doctrina vinculante y es inherente a los sistemas del common law; mientras que la jurisprudencia corresponde al sistema continental, tiene valor persuasivo y carece de fuerza vinculante
2. Sin embargo, esta diferencia -si se admite que ha existido- enseña Michele Taruffo, no ofrece ya ningún valor descriptivo. En efecto, en el sistema anglosajón se usa constantemente la ley escrita, al punto que varias áreas de estos sistemas están “codificados”, como acontece con el derecho mercantil y con el derecho procesal[31]. En el sistema del derecho civil, como ocurre en el caso venezolano, se usan insistentemente ambos conceptos al extremo que, las más de las veces, se solapan.
3. No es ajena a la Sala de Casación Civil la utilización combinada de ambos vocablos cuando se refiere al “precedente jurisprudencial”[32]. Lo mismo ocurre con la Sala de Casación Social que usa indistintamente ambos vocablos como equivalentes. Como se verá más adelante, las Salas del TSJ utilizan precedente como sinónimo de jurisprudencia, lo cual, de entrada, autoriza a afirmar que las diferencias entre ambos conceptos, si las hay, son sutiles[33].
4. En el esquema del precedente y la jurisprudencia se tiene como referencia el contenido de los artículos 321 del Código de Procedimiento Civil (CPC), 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) y 489-J de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA).
5. El primero (artículo 321 CPC) señala que los jueces “procurarán acoger la doctrina” de la Sala de Casación Civil que haya sido aplicada en casos análogos con el propósito de “defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”. No se trata de que los jueces están obligados a seguir las decisiones de la casación, pero, en la práctica, sino lo hacen, sus fallos serán probablemente casados por apartarse de la jurisprudencia.
6. El segundo (artículo 177 de la LOPT) que utiliza el vocablo “deberán” en lugar del “procurarán” utilizado en el CPC, lo cual le da un carácter vinculante al concepto de jurisprudencia y así lo convierte en precedente, es decir, en jurisprudencia obligatoria, aunque ahora queda debilitado en virtud de la sentencia de la Sala Constitucional número 1380 de fecha 29 de octubre de 2009. Entonces el precedente definido en la LOPT queda convertido en jurisprudencia pero sigue teniendo alto valor persuasivo.
7. El tercero (489-J LOPNA) sigue el modelo de la LOPT pero, esta ley -al igual que su modelo procesal laboral- reproduce en el artículo 490 el motivo del recurso de control de legalidad al establecer la violación de la “reiterada doctrina jurisprudencial” de la Sala de Casación Social.
8. La evolución del concepto de precedente laboral marchó sin contratiempos hasta que la Sala Constitucional en su sentencia número 1380 de fecha 29 de octubre de 2009 desaplicó en ejercicio del control difuso, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerarlo inconstitucional. Pese a ello, la SC se basó en la tesis según la cual el único precedente que debe seguirse con carácter vinculante es el que dicta la SC al interpretar normas y/o principios constitucionales. Entonces, el esquema venezolano queda reducido a un sistema gobernado por el precedente sólo en materia constitucional y por la jurisprudencia en el área civil y laboral.
[1] Abogado (UCAB). Magister en Administración de Empresas (UCAB), Doctor en Derecho UCV. Profesor Titular UCV y UCAB, Jefe de la Cátedra de Derecho Procesal Civil UCV, Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales y del Instituto Venezolano de Derecho Social. Miembro de los Centros de Arbitraje de la Cámara de Caracas y del CEDCA.
[2] TARUFFO, Michelle: Precedente y Jurisprudencia. En: Páginas sobre Justicia Civil, Madrid, Marcial Pons, 2009, Cap. 34, p.557.
[3] Véase, entre otras, sentencia N° 441 de fecha 20 de mayo de 2004, en la cual se lee: “La Sala reitera este precedente jurisprudencial, y deja sentado”… (Negritas de la Sala).
[4] El artículo 489-J de la LOPNA equivale al artículo 177 de LOPT y el 178 de ésta equivale al 490 de aquélla.
[6] Es posible albergar dudas sobre si la sentencia número 1380 contiene un precedente vinculante, es decir, una regla de derecho abstracto con vigor de universalidad, por cuanto, como lo señala una doctrina reciente,[6] la SC declaró la inconstitucionalidad del artículo 177 de la LOPT al ejercer el control difuso y no el control concentrado, que sería la que le daría valor erga omnes. Esta sentencia fue dictada en una decisión de amparo y la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 177 de la LOPT lo fue en ejercicio del control difuso de la Constitución. En este sentido, y de acuerdo con el precedente de la SC establecido en la sentencia número 833 del 25.05.01 (caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao) a través del control difuso la declaratoria de inconstitucionalidad es para el caso concreto.
[8] Es de advertir que este tema ha sido utilizado indiscriminadamente por la SC y es difícil determinar cuándo estamos ante un precedente vinculante.
[9] El sistema de precedentes constitucional y laboral en el ordenamiento jurídico venezolano. En: Sobre Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Estudios Jurídicos Nº 23, 2009, pp. 339-385.
[10] Véase Hernández Álvarez, Oscar: Anotaciones sobre el carácter vinculante de la doctrina de la Sala de Casación Social. En: Derecho del trabajo y derecho de la seguridad social: Normas laborales, decisiones judiciales y Estudios. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, serie normativa Nº 7, 2006, pp. 451-464.
[11] Aquí se utiliza la expresión doctrina como equivalente a jurisprudencia. Véase, BOZA, Natalia: El Valor de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2010, en prensa, p. 71. Así lo expone esta autora: “Sin embargo, cuando el legislador señala que se trata de la doctrina `de casación´, deja claro que se refiere realmente a la jurisprudencia de casación, o doctrina jurisprudencial de casación; así se evidencia, además, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes, en que el legislador utiliza la expresión doctrina jurisprudencial” (Ibíd).
[12] Aunque la violación de un precedente laboral –ahora jurisprudencia- se puede enfocar por la vía del desconocimiento de una jurisprudencia reiterada en casos semejantes. Si bien en estos casos, la indicación de la separación por parte del juez de esa jurisprudencia sirve como argumentación en la fundamentación de la denuncia.
[13] Así como la sentencia de la SCS Nº 2200 de fecha 1.11.07.
[14] Y como veremos la violación de una jurisprudencia reiterada sigue siendo un motivo de casación social.
[15] CUENCA, Humberto: Curso de Casación Civil. Caracas, Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, 1980, p.30. Comenta Cuenca que según las Partidas “se requerían treinta fallos sobre un mismo caso, en un lapso de veinte o treinta años, para sentar jurisprudencia”. Al mismo tiempo, Pero una jurisprudencia cargada de rutina y de casuística, que utiliza el aparato judicial como instrumento de persecución política o como medio de oportunismo oficialista, destruye la seguridad del Estado y acarrea escepticismo y decepción en la obra del Poder Judicial.
[17] “Según las Partidas –enseña Cuenca- se requerían treinta fallos sobre un mismo caso, en un lapso de veinte o treinta años, para sentar jurisprudencia” (Ibíd.).
[19] La SCC en su sentencia Nº 669 del 09.08.06 afirmó lo siguiente: “De manera que, desde la fecha en que se publique la presente decisión, la violación de las máximas de experiencia se configurará en los casos siguientes: a) cuando el juez base su decisión en una máxima de experiencia y la viole o infrinja; y, b) cuando el juez no aplique en su decisión una máxima de experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que están reñidos con ella, todo lo cual se traduce en que el quebrantamiento de las máximas de experiencia se puede producir por acción u por omisión, respectivamente”.
[20] Esto sin perjuicio del carácter inconstitucional de las “técnicas de casación”.
[21] Puigpelat Martí, Francesca: Funciones y Justificaciones de la Opinión Dominante en el Discurso Jurídico. Barcelona, Bosch, 1994, pp. 15-32.
[22] MORRIS, Clarence: How Lawyers think. Cambridge, Massachusetts. Harvard University Press, 1937. Hay traducción al castellano, por María Antonia Baralt, México, Edit. Limusa, 1999.
[23] DELGADO OCANDO, José Manuel: ¿Cómo razonan los abogados?. En: Libro homenaje a Fernando Parra Aranguren, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2001, T. I, 203-208. Este trabajo fue reproducido en DELGADO OCANDO, José M: Estudios de Filosofía del Derecho. Tribunal Supremo de Justicia, Colección de Estudios Jurídicos Nº 8, 2003, pp.43-50.
[24] Véase PETZOLD-PERNÍA, Hermann: Sobre la naturaleza de la Metodología Jurídica. En: Frónesis. Revista de Filosofía Jurídica, Social y Política. Maracaibo, Universidad del Zulia, Instituto de Filosofía del Derecho “Dr. José M. Delgado Ocando”, 2008, pp. 130-132.
[25] Véase DELGADO, Francisco: La Idea de Derecho en la Constitución de 1999. Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Serie Trabajos de Grado Nº 16, 2008, pp. 104-115.
[26] Ídem, p. 106
[27] Véase; TOSTA, María Luisa: La Filosofía del Derecho y la Doctrina Venezolana. En: Ensayos de Filosofía del Derecho. Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV, 2005, pp. 24-26. Véase igualmente y de la misma autora: Lo racional y lo irracional en el derecho., cit, p. 244.
[28] Dice así la profesora Tosta: “De modo que comienza diciendo [Sanojo] que los ejecutores de la ley no deben aplicarla cuando contraría al Derecho Natural y luego dice que conocido el sentido de la ley, hay que observarla puntualmente, por encima de todo, aun si se opone a la equidad o a la razón. El positivismo contenido en la última cita, [transcrita antes en el texto del trabajo] parece reflejar mejor la ubicación de este autor si se tiene en cuenta el método de trabajo que adopta en la obra comentada [Comentarios al Código de Procedimiento Judicial de Venezuela] y en las obras que escribe a lo largo de su vida”. TOSTA: La Filosofía del Derecho y la Doctrina Venezolana …cit, p. 25.
[29] Desde luego que dejamos para otra oportunidad el desarrollo de la tesis que exponemos, puesto que no es objeto de este trabajo refutar la tesis de los positivistas. Tan sólo pensamos que el método del iusnaturalista puede ser tomado de iuspositivismo. Lo que ocurre es que hay una tercera vía (Dworkin) que tiene una idea del derecho más amplia que la que tienen los positivistas.
[30] En sentencia Nº 489 del 13.08.2 (caso: FENAPRODO) la Sala de Casación Social reformuló su criterio sobre el denominado test de laboralidad de la manera siguiente:
“No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c)Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”.
[32] Véase, entre otras, sentencia N° 441 de fecha 20 de mayo de 2004, en la cual se lee: “La Sala reitera este precedente jurisprudencial, y deja sentado”…(Negritas de la Sala).
[33] El artículo 489-J de la LOPNA equivale al artículo 177 de LOPT y el 178 de ésta equivale al 490 de aquélla.
